Homeoffice-Pflicht: Analoge Anwendbarkeit des Heimarbeitsgesetzes?

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Vom Schreibtisch aus war schnell entschieden, dass alle von zu Hause arbeiten sollen. Viele haben sich an die Heimarbeit gewöhnt und wollen gar nicht mehr ins Büro zurück. Wo ein Zwang besteht, besteht auch die Gefahr des Missbrauchs. Hier wäre eine Orientierung an Rechtsvorschriften, welche den Arbeitnehmern einen gewissen Schutz vor Ausbeutung bieten, angezeigt.

Arbeiten von zu Hause aus? Für einige ging ein Traum in Erfüllung (hier in El Nido, Palawan, Philippinen)

Die neue Homeoffice-Pflicht und das alte Heimarbeitsgesetz

Am 13. Januar 2021 hat der Bundesrat beschlossen, die Homeoffice-Pflicht auf alle Arbeitnehmer[1] auszudehnen. Konkret besagt die einschlägige Verordnungsbestimmung: «Wo dies aufgrund der Art der Aktivität möglich und mit verhältnismässigem Aufwand umsetzbar ist, sorgen die Arbeitgeber dafür, dass die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ihre Arbeitsverpflichtungen von zu Hause aus erfüllen. Sie treffen zu diesem Zweck die geeigneten organisatorischen und technischen Massnahmen. Für die gestützt auf diese Bestimmung angeordnete Erfüllung der Arbeitsverpflichtung von zu Hause aus sind den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern keine Auslagenentschädigungen geschuldet.[2]»

Die Homeoffice-Pflicht gilt ab 18. Januar 2021 und vorderhand bis zum 28. Februar 2020. Arbeitnehmer wie Arbeitgeber richten sich aber besser darauf ein, dass der Bundesrat die Massnahmen ohne weiteres noch einmal und noch einmal verlängern könnte. Beide Seiten sollten sich deshalb Gedanken machen, wie sie die Heimarbeit individuell regeln können, um diese für beide Seiten auf längere Sicht gewinnbringend zu gestalten.

Für die Mehrheit der Schweizer Unternehmen, die bis vor kurzem gar kein Homeoffice anboten oder das Arbeiten von zu Hause aus nur punktuell erlaubten[3], stellen sich nun zahlreiche Fragen, auf welche die Covid-Verordnung kaum Antworten bereithält: Wer ist konkret von der Heimarbeitspflicht betroffen? Wer trägt die Mehrkosten? Wer profitiert von den Minderaufwendungen? Kann «von zu Hause aus» auch «vom Strandbungalow in der Karibik» oder «vom Ferienhaus im Engadin» bedeuten? Wie wird die Arbeitszeit erfasst? Wie kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer kontrollieren? Was geschieht, wenn der Arbeitsvorrat nicht ausreicht?

Für viele dieser Fragen würde das Bundesgesetz über die Heimarbeit (Heimarbeitsgesetz [HArG]) vom 20. März 1981[4] eine passable Lösung bieten. Das Heimarbeitsgesetz hat nur einen gewichtigen Schönheitsfehler: Es regelt explizit ausschliesslich «gewerbliche und industrielle Hand und Maschinenarbeit, die ein Heimarbeitnehmer allein oder mit Familienangehörigen in seiner Wohnung oder in einem andern, von ihm bestimmten Arbeitsraum gegen Lohn ausführt.[5]»

Dieser Schönheitsfehler ist historisch bedingt. Heimarbeit war über Jahrhunderte hinweg – bis zur Industrialisierung – die vorherrschende Arbeitsform. Noch um 1850 waren 75% der industriell Erwerbstätigen in der Heimindustrie tätig[6]. Die Zahl sank mit dem Aufkommen der Fabrikarbeit in der 2. Hälfte des 19. Jahrhunderts rapide. 1979 waren noch 20’000 der insgesamt 500’000 Industriearbeiter in Heimarbeit beschäftigt, während gleichzeitig eine starke Verschiebung in den tertiären Sektor festgestellt wurde[7].

Trotz eklatanter Missstände in der Heimarbeit wie Kinderarbeit, Lohnunsicherheit, Ausbeutung durch den Arbeitgeber und Selbstausbeutung griff der Bund erst 1940 mit einem ersten Gesetz zur Heimarbeit ein. Darin wurde etwa festgehalten, dass die Vertrags- und Arbeitsbedingungen der Heimarbeiter im Voraus festzulegen seien, es wurde versucht, etwas mehr Lohntransparenz und –sicherheit zu schaffen, die Jugendliche durften erst nach Vollendung des 15. Lebensjahres selbständig Arbeiten ausführen und es sollte nur noch von 6 Uhr morgens bis 8 Uhr abends gearbeitet werden

Aus unerfindlichen Gründen konnte sich der Gesetzgeber 1980 bei der Revision des Heimarbeitsgesetzes nicht entschliessen, den Anwendungsbereich auf den Dienstleistungssektor auszudehnen, obwohl die industriell-gewerbliche Heimarbeit im Begriff war, in die totale Bedeutungslosigkeit abzurutschen. Das entsprechende Votum von Ständerätin Lieberherr zur Ausdehnung auf kaufmännische und technische Tätigkeiten wurde abgeschmettert[8]. Unter anderem brachte Bundesrat Honegger in der Debatte des Ständerats das Argument vor, man dürfe «davon ausgehen, dass es sich bei den kaufmännischen und technischen Heimarbeiterinnen oder Heimarbeitern um gewissermassen gehobene Kategorien handelt, die also durchaus in der Lage sind, […] dafür zu sorgen, dass ihnen kein Unrecht geschieht.[9]» Auch die anderen gegen die Ausdehnung des Anwendungsbereich vorgebrachten Argumente sind rückblickend nicht mehr so ganz nachvollziehbar. Lag der wahre Grund für die Ablehnung des Vorschlags von Ständerätin Lieberherr etwa darin, dass über 90% der Heimarbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt Frauen waren[10], die mit ihren Begehren um gleichen Lohn für gleiche Arbeit schon für genug Ärger sorgten?

Ein weiterer Anlauf wurde im April 2009 von Nationalrat Lumengo genommen, der eine Interpellation zur Regelung der «Telearbeit» einreichte; die Diskussion wurde im Dezember 2009 verschoben und 2011 schliesslich abgeschrieben, weil der Nationalrat immer noch nicht dazu gekommen war, die Interpellation zu behandeln[11].

Entsprechend stehen wir nun vor der paradoxen Situation, dass zwar mindestens vorübergehend eine Pflicht zur Heimarbeit vor allem auch im Dienstleistungssektor besteht, aber die entsprechende spezialgesetzliche Regelung nur für eine Arbeitsform gilt, die praktisch nicht mehr existiert: die gewerblich-industrielle Heimarbeit.

Vielleicht ist das Heimarbeitsgesetz doch nicht ganz nutzlos und kann zur Lückenfüllung[12] herangezogen werden, wo der Notfallerlass des Bundesrats offene Fragen lässt.

Wer ist von der Pflicht zur Heimarbeit betroffen?

Bei einigen Tätigkeiten ist es klar, dass an der Heimarbeit nun kein Weg mehr vorbeiführt. Namentlich betroffen ist das, was man früher als «Teleheimarbeit» bezeichnete, d.h. alle Arbeiten, die ausschliesslich am Bildschirm oder am Telefon erledigt werden können. Beispiele sind Telefonverkauf, Umfragen, Sekretariatsarbeiten, Datenerfassung oder Programmierung – also die Art von Arbeiten, die in den letzten Jahren vielfach schon nach Indien, in die Philippinen oder nach Osteuropa ausgelagert wurden. Am anderen Ende stehen die Arbeiten, die ortsgebunden sind, z.B. benötigt der Automechaniker eine Autowerkstatt, der Maurer muss auf der Baustelle arbeiten etc.

Dazwischen besteht aber eine breite Bandbreite von Tätigkeiten, bei denen es nicht so ganz klar ist, ob Pflicht zur Heimarbeit besteht. Wie steht es mit der Werbeagentur, wo kreative Ideen im Team entwickelt werden? Mit dem Ingenieurbüro, bei dem auf nicht digitalisierte Pläne und Karten zurückgegriffen werden muss? Kann in diesen Fällen einfach der Arbeitgeber entscheiden, ob er die Arbeitnehmer von zu Hause arbeiten lassen will? Kann er einfach behaupten, die Art der Arbeit könne nicht von zu Hause aus erledigt werden? Sinnvoller wäre hier wohl, die Regelung des Heimarbeitsgesetzes zur Anwendung kommen zu lassen: «Über die Anwendbarkeit des Gesetzes entscheidet in Zweifelsfällen die kantonale Behörde von Amtes wegen oder auf Ersuchen eines Beteiligten. Ist ein Bundesbetrieb betroffen, so entscheiden die Bundesbehörden.[13]»

Wer trägt die Mehrkosten?

Eine scheinbar klare Regelung enthält die Covid-Verordnung bezüglich der Mehrkosten, indem sie festhält, dass für die Erfüllung der Arbeitsverpflichtungen von zu Hause aus dem Arbeitnehmer keine Auslagenentschädigungen geschuldet sind.

Diese Klausel steht völlig quer in der arbeitsrechtlichen Landschaft. Art. 327 OR hält diesbezüglich fest, dass der Arbeitnehmer mit den Geräten und dem Material auszurüsten hat, die dieser zur Arbeit benötigt, und dass der Arbeitnehmer in der Regel angemessen zu entschädigen ist, wenn er seine eigenen Geräte und sein eigenes Material zur Verfügung stellt. Darüber hinaus hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer alle «durch die Ausführung der Arbeit notwendig entstehenden Auslagen zu ersetzen, wobei Abreden, dass der Arbeitnehmer die notwendigen Auslagen ganz oder teilweise selbst zu tragen habe, nichtig sind (Art. 327a OR). Analoges sieht das Heimarbeitsgesetz vor: «Der Arbeitgeber hat dem Heimarbeitnehmer die erforderlichen Auslagen, insbesondere für Arbeitsgeräte, Material und deren Transport zu ersetzen.[14]»

Dass der Bundesrat auf dem Wege einer Notverordnung eine zwingende Gesetzesbestimmung aushebelt, ist nicht ganz nachvollziehbar und birgt Konfliktpotential in sich.

Dass dem Arbeitgeber lange Diskussionen über den privaten Mehrverbrauch des Arbeitnehmers im Bagatellbereich – zu nennen wären etwa WC-Papierrollen und Kaffekapseln – nicht zugemutet werden können, erscheint logisch. Auch die Finanzierung einer Luxusrenovation der Mansarde als Homeoffice oder einer neue Wohnungseinrichtung ist klar nicht Sache des Arbeitgebers – schon gar nicht für eine beschränkte Dauer von vielleicht nur sechs Wochen. Wo aber klar belegte, durch die Arbeit zu Hause notwendigerweise bedingte Mehrausgaben des Arbeitnehmers entstehen, z.B. Mehrverbrauch an Toner für den privaten Drucker, Druckerpapier, Gesprächstaxen für geschäftliche Telefonate und dergleichen, gibt es keinen vernünftigen Grund, den Arbeitgeber zu entlasten. Dies gilt umso mehr, als der Arbeitgeber viele dieser Ausgaben auch zu tragen hätte, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit im Büro verrichten könnte.

Es bleibt zu hoffen, dass die Parteien pragmatische Lösungen finden. Benötigt z.B. ein Arbeitnehmer, der an Rückenproblemen leidet, ein Stehpult, macht es vielleicht Sinn, das am Arbeitsplatz befindliche Pult auf Kosten des Arbeitgebers nach Hause zu transportieren, auch wenn es nur für einige Wochen ist; vielleicht sind die Rückenprobleme nicht so arg und der Arbeitnehmer kann ausnahmsweise auch am Küchentisch arbeiten; vielleicht ist der Arbeitgeber bereit, dem Arbeitnehmer einen Zustupf an das selbstgekaufte Stehpult zu kaufen, im Hinblick darauf, nach dem «Lockdown» wieder einen gesunden Mitarbeiter am Arbeitsplatz begrüssen zu dürfen.

Wer profitiert?

Gerne geht vergessen, dass die Homeoffice-Pflicht nicht nur Nachteile hat. Wer allerdings profitiert, hängt weniger von der «Möglichkeit» des Homeoffice ab, als vielmehr von den individuellen Gegebenheiten.

Auf der Arbeitnehmerseite profitieren diejenigen, die zuvor lange Pendeldistanzen in Kauf genommen haben, um in den Genuss von günstigen Wohnungspreisen und mehr Naturnähe zu kommen, die sich fast nur noch in der Peripherie finden lassen. Einige von diesen Pendlern (einschliesslich der Schreibenden) haben sich schon längst gewünscht, mindestens teilweise im Homeoffice arbeiten zu dürfen, konnten Ihren Arbeitgeber aber nie von dieser Idee überzeugen. Diese Arbeitnehmer haben nun für mindestens sechs Wochen einen Freipass erhalten, um unter Beweis stellen zu können, dass sie im Homeoffice besser und effizienter arbeiten als im Grossraumbüro. Ob ihnen dieser Beweis gelingt, hängt allerdings stark von der Persönlichkeit und der Selbstdisziplin der Arbeitnehmenden ab. Aber auch diejenigen, für die das Homeoffice längerfristig keine Option ist, haben einige Vorteile: Sie sparen während mindestens sechs Wochen die Kosten für das Pendlerabo und hunderte von Franken an Mehrkosten für auswärtige Verpflegung und gewinnen Dutzende von Stunden an Freizeit.

Noch mehr profitieren dürften die Arbeitgeber, welche aus der Not eine Tugend machen und das aufgezwungene Homeoffice-Experiment nutzen, um ihre Arbeitsorganisation und ihre Prozesse zu überdenken: Welche Mitarbeiter arbeiten effizienter im Homeoffice? Welche brauchen eine straffere Führung? Wie kommunizieren wir am besten? Wo haben wir unsere kreativsten Ideen? Können wir auf Büroräume verzichten, weil einige Mitarbeiter dauerhaft von zu Hause aus arbeiten? Setzen wir doch wieder auf Einzelbüros? Wenn man bedenkt, wie viele Ressourcen in manchen Betrieben für interne Umzüge, Rangeleien um Einzelbüros, ineffiziente Sitzungen, Mobbing und Bossing etc. verschleudert werden, bietet sich hier ein unglaubliches Potential für Produktivitätssteigerungen und Einsparungen.

Wem sollen diese Profite am Ende zukommen? Einige amerikanische Tech-Companies wie Microsoft, Facebook etc. haben sich bereits entschlossen, das Experiment mit Heimarbeit fortzusetzen, aber die Löhne den Lebenshaltungskosten am Wohnort der Mitarbeiter anzupassen. Das Heimarbeitsgesetz hält diesbezüglich eine ambivalente Lösung bereit: Der Lohn für Heimarbeit richtet sich nach dem vergleichbare Betriebslohn, wo dieser fehlt nach dem im betreffenden Wirtschaftszweig üblichen regionalen Lohnansatz für ähnliche Arbeiten; darüber hinaus ist den unterschiedlichen Arbeitsbedingungen zwischen Betrieb des Arbeitgebers und Wohnort des Heimarbeitnehmers sowie den mit der Heimarbeit verbundenen Mehr- und Minderaufwendungen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer «angemessen Rechnung zu tragen»[15]. Der vom Gesetzgeber im Heimarbeitsgesetz angestrebte Interessenausgleich dürfte im Ergebnis nicht ganz einfach umzusetzen sein.

Der Arbeitsort

Der Arbeitsort hat mannigfaltige Auswirkungen auf Lohn, Gerichtsstand, anwendbares Recht, Sozialversicherungsabgaben etc. Mit der Pflicht zur Arbeit «von zu Hause aus» greift der Bundesrat nun in ein fragiles System ein, ohne genau zu definieren, wie mit den Auswirkungen umzugehen ist. Man kann natürlich nun zur Fiktion greifen und sagen, dass der bisherige Arbeitsort gilt, zumal ja die Heimarbeitspflicht nur als Provisorium gedacht ist. Was aber, wenn das Provisorium ein «Providurium» wird? Und was, wenn sich der Arbeitnehmer entschliesst, das «von zu Hause aus» vorübergehend neu zu definieren, sich einen Arbeitsraum zumietet oder sein Zuhause sagen wir auf die Malediven verschiebt[16]? Kann der Arbeitgeber hier das Veto einlegen?

Das Heimarbeitsgesetz hält hier immerhin eine halbe Antwort bereit, wenn es die Heimarbeit als Arbeit definiert, «die ein Heimarbeitnehmer allein oder mit Familienangehörigen

in seiner Wohnung oder in einem andern, von ihm bestimmten Arbeitsraum

gegen Lohn ausführt.[17]» Diese Regelung, den Entscheid des genauen Arbeitsorts dem Arbeitnehmer zu überlassen, erscheint insofern als sinnvoll, als die plötzliche Pflicht zur Heimarbeit massiv in dessen Privatsphäre eingreift. Allerdings tut ein Arbeitnehmer gut daran, nicht über die Stränge zu hauen, schon nur um unvermeidlichem Neid und Missgunst auszuweichen.

Arbeits- und Freizeit

Ein altbekanntes Problem bei der Heimarbeit ist die Verwischung der Grenzen Arbeits- und Freizeit, welche zu (Selbst-)Ausbeutung des Arbeitnehmers führen kann, andererseits den Generalverdacht des Arbeitgebers auslösen kann, der Arbeitnehmer «schiebe eine ruhige Kugel», während er von zu Hause arbeitet. Dies löst in Einzelfällen eine (oft «gut gemeinte») Kontrollmanie aus, welche die Privatsphäre des Arbeitnehmers untergraben kann.

Das Heimarbeitsgesetz kämpft seit jeher mit diesem Problem, hat aber nur punktuelle Lösungen gefunden. Der einfachste Fall ist der Akkordlohn, bei dem der Lohn nach der geleisteten Arbeit bemessen wird. Hier wird vom Arbeitgeber verlangt, dass er den für die Arbeit geschätzten Zeitaufwand bekanntgibt (Vorgabezeit).

Schwieriger wird es in den Fällen, wo nicht die Leistung sondern die Präsenzzeit als «Arbeitsleistung» gilt. Wo feste Arbeitszeiten bestehen, kann man wie im Büro auch an der Fiktion festhalten, dass die Zeit zwischen dem üblichen Arbeitsbeginn und dem üblichen Arbeitsende als Arbeitsleistung gilt, auch wenn der Arbeitnehmer den Grossteil des Tages damit verbringt, auf seinem Handy herumzuspielen. Schwieriger wird es beim populären Modell der Jahresarbeitszeit: Durch den Wegfall von Ablenkungen im Grossraumbüro, Sitzungen, Dienstreisen, Kaffeepausen etc. kann hier in der Tendenz mehr Leistung in weniger Zeit erbracht werden, mit dem Erfolg, dass besonders tüchtige Mitarbeiter am Ende mit «Minusstunden» dastehen. Hierfür hält das Heimarbeitsgesetz, welches auf die industriell-gewerbliche Produktion ausgerichtet ist, wo die Leistung klar messbar ist, keine Lösung bereit.

Immerhin finden sich im Heimarbeitsgesetz gewisse zeitliche Schranken, die den Arbeitnehmer vor Ausbeutung schützen sollen. So darf der Arbeitgeber an Sonn- und Feiertagen und zwischen 20:00 Uhr und 06:00 Uhr Heimarbeit weder ausgeben noch annehmen und muss auf die persönliche Leistungsfähigkeit des Heimarbeitnehmers Rücksicht nehmen, insbesondere indem er die Fristen für die Ablieferung der Heimarbeit so bemisst, dass die tägliche Arbeitszeit nicht mehr als acht Stunden beträgt und der Heimarbeitnehmer nicht an Sonntagen arbeiten muss[18]. Die wöchentliche Arbeitszeit sollte demnach bei einer Sechstagewoche 48 Stunden nicht überschreiten.

Gegen die beim Homeoffice verbreiteten Probleme der Selbstausbeutung einerseits, der Prokastrination andererseits, der Schwierigkeit der Abgrenzung von Freizeit (oder Ferien) und Arbeitszeit hält allerdings auch das Heimarbeitsgesetz keine Lösungen bereit.

Fazit

Für einige Probleme die das Homeoffice mit sich bringt, finden sich Lösungsansätze im Heimarbeitsgesetz, das allerdings nicht direkt auf kaufmännische Tätigkeiten anwendbar ist. Zu nennen wären etwa die Entscheidkompetenz für Zweifelsfälle der Homeoffice-Pflicht, der Auslagenersatz und die zeitliche Schranken der Heimarbeit. Viele zentrale Fragen – z.B. welche Arten von Arbeit der Heimarbeit zugänglich sind, der Schutz vor Selbstausbeutung und übermässigen Eingriffen in die Privatsphäre (etwa bezüglich der Wahl des Wohn- und zugleich Arbeitsortes) etc. – bleiben allerdings ungelöst. Letztlich bleibt nur die Hoffnung, dass die Homeoffice-Pflicht nur für begrenzte Zeit gilt und danach wieder Raum für individuelle Lösungen besteht. Das Heimarbeitsgesetz ist allerdings ein Unikum: ein Spezialgesetz, das in der heute geltenden Form erlassen wurde, als die geregelte Arbeitsform bereits beinahe ausgestorben war. Angesichts der Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes – und der gescheiterten Versuche einer Anpassung an die moderne Arbeitswelt – ist die Aussicht, dass die «Telearbeit» innert nützlicher Frist eine gesetzliche Regelung erfährt, verschwindend gering.

[1] Für besonders gefährdete Arbeitnehmer (z.B. Personen mit Bluthochdruck, Herz-Kreislauf-Erkrankungen und chronischen Atemwegserkrankungen, Diabetiker, Adipöse etc.) besteht eine besondere Regelung (Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus(Covid-19) (Covid-19-Verordnung 3) (Besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer), Änderung vom 13. Januar 2021, AS 2021 5

[2] Abs. 3 der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage) (Weitere Massnahmenverschärfungen), Änderung vom 13. Januar 2021, AS 2021 7.

[3] Eine 2018 publizierte Studie der ETH Zürich ergab, dass weniger als die Hälfte der befragten Unternehmen die Arbeitsform des Homeoffice anboten, wobei 67% der Grossunternehmen die Möglichkeit boten, gelegentlich im Home Office zu arbeiten, diese Arbeitsform bei Kleinunternehmen jedoch nur bei 37% anzutreffen war (Bienefeld et al., Digitalisierung der Schweizer Wirtschaft, Ergebnisse der Umfrage 2016, Teil 2, KOF Studien, Nr. 99, Januar 2018, S. 16).

[4] SR 822.31.

[5] Art. 1 Abs. 4 HArG.

[6] Historisches Lexikon der Schweiz, Heimarbeit (https://hls-dhs-dss.ch/de/articles/016213/2015-03-09/).

[7] ABl 80.016, S. 522 (https://www.parlament.ch/centers/documents/de/VH_80_016.pdf).

[8] ABl 80.016, S. 524 ff. (https://www.parlament.ch/centers/documents/de/VH_80_016.pdf).

[9] ABl 80.016, S. 525 f. (https://www.parlament.ch/centers/documents/de/VH_80_016.pdf).

[10] ABl 80.016, S. 522 (https://www.parlament.ch/centers/documents/de/VH_80_016.pdf).

[11] https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20093385.

[12] Vgl. Art. 1 ZGB.

[13] Art. 2 HArG.

[14] Art. 5 Abs. 1 HArG.

[15] Art. 4 Abs. 1 HArG; Beispiele für die entsprechenden Mehr- und Minderaufwendungen finden sich in Art. 3 der Verordnung über die Heimarbeit (Heimarbeitsverordnung [HArGV]).

[16] Ein Hotelier auf den Malediven hat mir berichtet, dass er schon etliche Zimmer je für drei Monate an «Heimarbeitnehmer» vermietet hat.

[17] Art. 1 Abs. 4 HArG.

[18] Art. 7 HArG und Art. 7 HArGV.